רשלנות רפואית בניתוח

חוק זכויות החולה מטיל על הרופא המנתח חובה לתעד את הטיפול הרפואי – היינו, על המטפל לתעד את הבדיקות שקדמו לביצוע הניתוח ואת ממצאי הניתוח עצמו ברשומה רפואית. עוד קובע החוק כי כאשר המטופל דורש זאת, על המוסד הרפואי ו/או הרופא המטפל, להעביר לו מידע מהרשומה הרפואית ולאפשר לו להעתיקה.

כבר נקבע לא פעם בפסיקה כי רישום לקוי, בעיקר כשמדובר ברישום אודות בדיקות שנערכו למטופל עובר לניתוחו, מהווה סטייה מהסטנדרט הרפואי הסביר, כמו גם הפרת חובה חוקית, אשר יש בהן כדי להעביר את נטל ההוכחה בתביעת רשלנות רפואית בניתוח, אל כתפי הנתבעים.

יובהר כי ככלל, נטל ההוכחה מוטל על התובע, אשר במסגרת תביעתו צריך להראות כי התנהגות הרופאים היוותה רשלנות רפואית בניתוח וכן כי קיים קשר בין התרשלותם לנזקים שנגרמו לו. יחד עם זאת, מקום בו היה צריך הרופא לבצע רישום רפואי, אך לא עשה כן ולא פרס את הסבריו למחדלו זה, עובר נטל ההוכחה, הנוגע לעובדות ששנויות במחלוקת, אל כתפיו של הרופא המנתח או המוסד הרפואי במסגרתו נערך הניתוח. אימוץ כלל זה נעשה במסגרת הדוקטרינה המשפטית הנקראת דוקטרינת ה"נזק הראייתי", במסגרתה רואים במחדלו של הרופא בכך שלא הקפיד על התיעוד הרפואי, ככזה שגרם לנזק ראייתי לתובע.

ביקורת רבה נשמעה כנגד אימוצה של דוקטרינת הנזק הראייתי. עיקר הביקורת הופנתה בנוגע לחשש שהדבר יוביל להצפת בתי המשפט בתביעות רשלנות רפואית, בכלל ובתביעות רשלנות רפואית בניתוח, בפרט, היות וכל חסר ברישום הרפואי של מטופל יוליד תביעה נזיקית, במסגרתה יתהפך נטל ההוכחה ויעבור לכתפי המטופלים. זאת ועוד, אימוץ הדוקטרינה עלול להביא להרתעת יתר ולרפואה מתגוננת, כלומר, תגרום לכך שהרופאים יחששו לטפל במקרים בעייתים וימנעו מנקיטת ניתוחים מסוכנים, שכן הם יהיו חשופים, יתר על המידה, לתביעות רשלנות בניתוח ובהמשך לכך להטלת אחריות עליהם בגין נזקי המטופל. המצדדים באימוץ דוקטרינה זו טוענים, מנגד, כי הדבר יוביל לכך שהמוסדות הרפואיים והרופאים יקפידו הקפדה יתרה בכל הקשור לרישום והתיעוד הרפואי, עובדה שתמנע התנהגות רשלנית עתידית ו/או חוסר בהירות לגבי מצבו הרפואי של המטופל.

יתר על כן, סעיף 41 לפקודת הנזיקין מסדיר את דוקטרינת "הדבר מעיד על עצמו", לפיה על התובע להוכיח מספר תנאים מצטברים, אשר בהתקיימותם יהפוך בית המשפט את נטל הראיה ויטילו על כתפי הם של הנתבעים. בין היתר, על התובע להראות כי לא הייתה לו כל ידיעה או יכולת לדעת על הנסיבות שהובילו לניזקו. בנוסף, עליו להצביע על כך שהנזק נגרם על ידי רכוש שהיה בשליטה מלאה על ידי הנתבעים וכי סביר יותר שאותו נזק נגרם כתוצאה מהתנהגותם הרשלנית, מאשר שנגרם ללא רשלנות זו.

לאור האמור לעיל, ברי כי ישנם מצבים בהם הנתבעים עצמם יצטרכו להוכיח בלמעלה מחמישים אחוזים (מאזן ההסתברויות היא מידת ההוכחה הנחוצה בתביעות אזרחיות, לרבות תביעות נזיקין) כי התנהגותם אינה מהווה רשלנות רפואית בניתוח. על אף שלהדיוט נדמה כי אין כל חשיבות להיפוך נטל זה, הדבר עשוי לשנות את תוצאות המשפט כולו.